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本系列为董炳和老师为研究生所授课程“商标法专题研究”的课堂实录，供大家学习交流！

商标权的含义

上次课我们讲到了商标权的含义。我国商标法上有一个概念叫注册商标专用权。尤其是在年商标法修改后，在学术界现在很多人对于商标专用权的概念提出了批评。这种批评主要是基于对商标专用权概念的理解，认为专用权，是专用，解决商标权人、注册人自己用的问题，不能涵盖禁止使用的内容。按照这种理论，实际上就把商标权拆分成了两层，或者两个方面。一个方面就是注册人自己使用；第二层是禁止他人使用。那么这两层在商标法上体现为第56条专用权的范围。专用权的范围和57条关于侵权判定的基本标准有非常大的差异，侵权判定的时候是相同商品或者类似商品，商标是相同商标或者近似商标，一个类似一个近似，实际上都已经超出了56条。使用核准注册商标一定是完全相同的商标，核定使用的商品也是相同的商品。这样看来，56条和57条从两个不同的方面规定了商标专用权，一个是自己用，另一个禁止使用。这是很多学者的解释。这种解释实际上是对于商标专用权这个概念一种望文生义式的解释，在知识产权领域当中，这种情况其实是非常普遍的存在的。

解释商标专用权时，把专用理解成是自己使用，把57条解释为禁止他人使用，然后说专用权只有自己用，没有涵盖禁止权，所以这个概念是错的。这种方法不管最终结论是对是错，但是至少这个方法本身就是错的。所以我们在适用法律的时候，一定要特别注意解释的方法。

商标专用权和商标权其实是相同。因为在整个的知识产权法上，所有的知识产权，不论性质和类型，没有一个是通过自己主动的实施来体现权利的。当然在相关的国际条约当中，不是完全没有。

比如TRIPS协定第20条关于不能够对商标的使用施加过多的限制的条款，在字面上可能会解释说商标权人有权按照自己决定的哪种方式来使用商标，这可能是一种权利。其实在TRIPS协定中还有一个和这项权利对应的规则，这已经超出商标法的范围，但对我们理解使用是否是一项权利是很有帮助的。

TRIPS协定第28条第2款关于专利权人有权做的这些事情。在我们国家现行法的，只有著作权法第10条第2款和第3款，在著作权人的权利里规定了关于有权转让和许可的内容。专利法和商标法规定是对于许可和转让的一些要求，比如说书面合同，需要转让审批，需要备案，但是没有说有权去这么做。TRIPS协定第28条第2款在文字上跟我们国家现行的著作权法第10条第2款和第3款是有相同之处的。

第20条关于商标的使用，不得受无理限制的，这是一个禁止性的东西，禁止各成员国去对商标的合理使用进行限制，那么这个限制的方式不是比如当事人在许可合同或者转让合同当中，对于一方使用商标的限制，而是法律规定。这是对于各成员国立法，或者行政法规方面，包括立法层面和执法层面上的要求和措施。所以不能解释成权利人就有权利去做。而第28条关于专利的规定，不是专利权人有权转让或者许可，这仅仅是对WTO各个成员的立法或者是法律上的限制，即各个成员不得在法律上去强迫专利权人转让权转让或者是许可你的专利，也不得对于转让许可施加不合理的限制。如果法律规定说你必须要转让，就违反了28条，所以28条第2款的意思不是说专利权人有权去转让或者许可专利，而是说各个成员国不得在法律上去阻碍它，也不能够强制性地要求转让。第28条并不表明权利人权利，这是各国的义务，和20条的性质是一样的。因此TRIPS协定的两个条款并不能支持商标权、专利权或者著作权是实施权的这个观点。

这是我们上次课的一个总结。那么商标权也好，专用权也好，它的核心是禁止权，而不是自己实施的权利，不是自己去用的权利。这个结论在司法实务当中是有特别的意义的。实务中经常发生的问题是，如果商标注册人在签订许可合同的时候，把商标许可给其他人使用，但是许可使用的商品是类似商品。和核定使用的商品类似，肯定不是核定使用的商品。那么按照商标法56条，注册人没有专用权，不能许可他人使用。但是合同已经签了，许可费也交了，用了两年之后，发现注册人没有权利，这个许可应该怎么处理？这个许可合同应该是有效的。但是按照现行法律文本尤其是第56条，合同一定会被认定无效的。认定无效以后的后果是什么？这才是真正的问题。

如果合同无效，被许可人实际用了这个商标并且使用没有法律上的依据，这个使用就变成了未经许可在类似商品上使用，落入了57条的范围。被许可人到法院请求确认商标许可合同无效，并请求返还已经支付的许可费。法院如果支持后果就是这样的。前面使用的期间是未经许可的，所以合同解除，许可人返还许可费，之后就可以依照57条提侵权之诉。

所以最后我们看到一个什么结果？在类似商品上许可他人、使用的被许可人如果根据商标法56条去主张，许可人没有专用权，因此请求法院确认合同无效，这种做法恰好是给自己挖了个坑。你的请求法院支持了，回头就构成侵权。然后注册人就来告，还要按照许可费的合理倍数给付赔偿。

所以许可合同应该有效，许可他人在类似商品上使用注册商标，这个许可合同为什么应该有效？理由不在商标法56条，而在于商标专用权本身就是禁止权，所以许可的性质就是禁止权的一个积极的方式，一个正面的方式，所以许可的范围可以不可以包括类似商品，是可以的，但是在类似商品上不能加注册标记。因为其他人在类似商品的使用落入了专用权的范围，所以一定要经过许可才可以使用，不经许可使用，就是侵权的。但是使用商标注册商标，且不能够在注册商标上加上注册标记。第56条和专用权其实是没有关系的，它只和注册标记有关。专用权的真正范围是在57条，所以注册人在类似商品上也有专用权。

我们讨论专用权是禁止权还是使用权，还是自己实施的权利，司法意义并不大。但是从年开始，这个问题就变得比较复杂。商标法第4条，原来是说自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得专用权的。19年修改的时候加了一个不以使用为目的的恶意的筛选，应当驳回，不予注册。修改后就出现了第4条的解释问题，注册人注册商标到底是不是要用？如果不是自己用，那就是不以使用为目的。如果按照我们前面的解释，专用权不涉及自用的问题。那么去年增加的“不以使用为目的”这个限制就没有道理了。因为注册商标本来就不是为了自己用，获得专用权的目的是要解决不让别人用的问题，自己用还是不用不是专用权能解决的问题。所以在商标法上其实是不存在不以使用为目的的这个问题。

这是关于我们上次课讲的专用权和专用商标权的之间的关系，商标权就是专用权，而专用权只包含禁止权，不包含自己使用的权利。所以在立法机关把这一条删掉之前，要对商标法56条做一个合理的又能被人接受的解释的话，那不是专用不专用的问题，那是加注专用标记的问题。

商标权的取得原则

专用权限于注册商标。如果不是注册商标，但是又可能会享有专用权的，或者是有禁止他人使用的权利，其实就是我们一般意义上的事实上的专用权，但它不是法律上尤其是商标法第13条规定的，驰名商标是有一定的专用的，但是专用不是规定在商标法57条当中。

其实从年商标法修改的时候，就已经开始有一种呼声。在很多讨论商标抢注和恶意注册或者说商标屯集这些问题的文章或者书中，在探究为什么会有这么多的恶意注册的制度原因的时候，绝大多数的人都会将其归责于商标专用权注册取得制。那么言外之意就是改变注册取得制，或者说在注册取得制之外采用一些新的规则，让在先使用人也获得专用权，就可以消灭抢注现象了。现在有越来越多的人认为如果把商标专用权的取得制度，由注册取得改成使用取得，或者至少是承认使用取得，商标抢注的问题很容易解决。

（一）原则和例外

商标专用权注册取得在我们国家被称为一项原则，这是一种普遍的做法。在法律上讲原则的时候，一定有一个对立面，有原则就涉及到例外。这个例外可以有，也可以没有。所以我们讲取得原则，要说清楚这个原则允许不允许有例外。

在很多时候原则和例外是对应的，一旦例外损害了原则，例外将不被允许。但是如果外部条件的变化，导致例外已经没有实际存在意义，就要对例外的内容做出适当的调整。如果经济社会发展或者技术的进步，导致例外被严重的限缩了，以至于它原来存在的意义不能实现，就要考虑对这个原则施加新的例外，但是绝不能让另外成为原则，所以没有独立存在的例外，但是可以有独立存在的原则。所以在处理原则和例外的关系上，要注意原则是不可以被损害的，例外只能在原则不被损害的前提下，拥有存在的空间。所以当例外解释或者适用会造成对原则的损害时，这种解释不能被接受。

讨论商标权取得原则时，商标权的取得过程当中有两个因素在起作用，一个是注册，一个是使用。如果说注册是原则，那么使用取得就是例外。主张注册是原则的时候，其实是可以容许使用取得作为例外的，但是使用和注册不能够取得相同的权利，如果使用和注册取得相同的权利就不是注册取得原则。不管是注册取得，还是使用取得，都不会绝对的排斥另外一个作为例外来存在，所以我们在说中国的现行的商标专用权的取得制度的时候，并不是绝对的注册取得制。商标法第13条关于驰名商标保护可以在第57条中请求，这就事实上承认了使用是可以取得商标权的。驰名商标是作为注册的一个例外，而不是使用，一般的使用是不会产生商标权的。

（二）先来先得：天然正当性

美国最高法院对年商标法作出违宪判决中，认为不是国会没有立法的宪法依据，而是用错了。那么正确的宪法依据应该是贸易条款，结果国会制定年的时候，依据的宪法条款是知识产权条款，而知识产权条款只提到了发明和作品，所以最高法院就从商标跟发明和作品的区别入手分析，为发明和作品创设权利，是有一个事实依据的，即发明和创作一个从无到有的过程。这就是一个正当性的依据。一个标志被用作商标之前已经存在，所以把一个标志作为商标使用并且主张权利的依据事实依据是什么？是先占。

发明和作品在确定权利归谁的时候，是以发明人和作者作为权利归属的一个正当性或者合理性的依据。商标专用权的取得，因为是对于一个已经存在的东西，所以权利如何分配？有一个最简单的办法，就叫先来先得。

专利法上的先申请原则与商标法上的先申请原则一样吗？完全不一样，因为提出专利申请是有资格要求的——即专利申请权。专利法规定专利申请权归谁？原则上归完成发明创造的人，职务发明是例外。原则上专利申请权应该归发明人，例外的情况下可以归发明人以外的人。两个人都是自己独立的完成了发明，一个在先一个在后，有几个专利申请权？有两个，每一个发明人都有独立的专利申请权，但是专利权最多只有一个。所以专利申请权是因为完成了发明创造这一个事实而产生的。

专利申请权是每一个完成了发明创造的人都会享有的，不存在先后的问题。在这一点上，专利法规定的申请在先跟商标法规定的申请在先是完全不同的。专利申请是以申请权为资格的限制，而在商标法上没有这个概念。商标法配置权利的最简单的，也是最天然的一种原则——先来先得。在专利法、商标法上近似的方案或者标志只允许有一个权利存在，即在禁止重复授权的情况下，只能授权一个人，那么哪一种授权方法是最正当的？先来先得。

先来先得是符合人类社会正常秩序的。在专利法上，先申请比先发明更具合理性。如果采用先发明原则，权利很容易失去稳定性。而稳定对于人的合理预期是非常重要的，这就是很多民法学者一直在呼吁的——有恒产者，有恒心。申请在先原则可能会牺牲那么一点点公平性，但它不是完全不公平，它会带来极高的效率和比较大的稳定性。

（三）使用取得与注册取得的性质都是先占：与公平无关

而商标法上先来先得，其实相当于无主物的先占。有形财产无主物的先占，是因为占有人可以占有和支配有形财产。而无形财产不存在占有的问题，先占还有没有合理性？所以无形财产的先占没有任何公平性可言，其唯一的优点就是效率。

所以在商标法上，我们在讨论取得原则时，一定要清楚，不管是注册取得制还是使用取得制，都是先来先得原则的体现。因此这两个制度之间不存在哪个更合理的问题。也就是说，不管是使用取得制还是注册取得制，都和公平没有关系，两者的公平性没有差别。

所以真正需要考虑的问题是——哪个制度效率更高。毫无疑问，注册的公开性和可检索性大大高于使用。因此，商标注册制度的出现是历史的进步，商标权注册取得制度相对使用取得制度也是进步。

商标注册的原则：自愿注册

（一）

演变过程

年商标注册暂行条例第2条：一般公私厂、商、合作社对自己所生产、制造、加工或拣选的商品，需专用商标时，应依本条例的规定，向政务院财政经济委员会中央私营企业局申请注册。

年商标管理条例第2条：企业使用的商标，应当向中央工商行政管理局申请注册。不使用商标的商品，如果有必要和可能在商品或者商品的装璜上载明企业名称和地址的，应当载明，以便管理。

年商标法第4条：企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。

年商标法第4条：企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

年商标法第4条：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

年商标法第4条：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

（二）

对立面

商标法第6条：法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

（三）

年修改存在的问题

年商标法第4条：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

No.1

需要：使用商标还是取得专用权？

为什么一定要把第4条自愿注册跟第6条的强制注册放在一起来解释？这在以前是不必要的，但是在现在问题非常突出，因为新修改的商标法第4条，加上了一句“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。加上这句话，会对第一句话的解释造成非常大的影响。

如何来判断申请人的申请是不以使用为目的？就是看该申请是不是超出了生产经营的“需要”。但这里的“需要”是指需要使用商标，还是需要取得专用权？从第四条第一句话来看，是指需要取得商标专用权。在19年商标法修改之前，这个解释是不存在问题的。但是在19年商标法修改以后，“需要”和“使用”联系在了一起，就意味着不需要使用就不能申请注册，那么需要使用的就应当申请注册，这不就变成强制注册了吗？

No.2

从宣示性到裁判规则

年商标法第4条仅仅是一个宣誓性的条款，不是裁判规则。但是加上“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之后，它就变成了一个裁判规则。其一是因为第4条第1款增加的这句话，其适用的环节一定是审查员主动依职权或者是其他人初步审定公告后提出异议的程序。其二是因为商标法33条和44条分别都提到了第4条。经过年商标法的修改，第4条的性质发生了变化。

所以经过梳理，我们就会发现年商标法对第4条的修改这个技术层面上是非常糟糕的，导致我们根据现行商标法无法解释出自愿注册原则。

整理人：王赵欣韦晓璠

炳叔讲知产

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